La discrimination syndicale : quand l’engagement dérange

La Discrimination SyndicaleLe régime de la discrimination fait l’objet des premiers articles du Code du travail. Il a été abordé dans l’InformAction n° 295. Nous nous attacherons ici spécifiquement à la discrimination syndicale.


La place du dialogue social a été renforcée ces dernières années et particulièrement avec les ordonnances qui donnent une place fondamentale à la négociation d’entreprise. Mais cette place s’est renforcée dans le droit et pas forcément dans les mentalités. Comme le relève le Conseil Economique, Social et Environnemental (CESE) dans son avis du 13/07/2017, son développement : « se heurte encore trop souvent à des pratiques discriminatoires inscrites dans des représentations négatives répandues parmi les acteur.rice.s socioprofessionnel.le.s et dans l’ensemble de la société. »

Nous sommes au quotidien encore confrontés à des comportements d’un autre âge qui freinent l’engagement syndical. Paradoxalement, la discrimination grossière est facile à déjouer (on pense à l’entretien pour un licenciement juste après désignation) tandis que des situations plus pernicieuses -  ralentissement de carrière, vexation -  sont très difficiles à mettre en lumière et peuvent détruire des trajectoires professionnelles.

Nous manquons de chiffres pour mettre en lumière la discrimination syndicale. Ce constat a conduit le CESE dans le cadre de l’avis précité à faire un partenariat avec le Défenseur des droits pour faire périodiquement un état des lieux sur les discriminations syndicales. Cette proposition a été reprise dans la loi travail, un premier rapport est attendu pour fin 2018.

Quelques pistes dans l’avis du CESE :
  • Pour traiter les risques de discrimination dans les entreprises et les branches professionnelles : inviter les entreprises à intégrer, dans le bilan social ou la BDES, des indicateurs complémentaires permettant d’apprécier, par tranche d’âges, les rémunérations des salarié.e.s et des mandaté.e.s afin de détecter des écarts sur les évolutions de carrière et de rémunération et d’en rechercher l’origine.

Remarque : dans nos champs fédéraux, certains accords prévoient déjà des mentions relatives au parcours syndical dans la BDES permettant d’effectuer des comparaisons de salaire ou de progression de carrières. Ces données sont fondamentales à la fois de manière prophylactique et en cas de contentieux.

  • Inviter les partenaires sociaux des branches à mettre en place, par une clause spécifique de la convention collective, une procédure de médiation en prévention des contentieux judiciaires.

Le forfait jours

La durée légale du travail est fixée à 35 heures. Certains toujours prompts à critiquer cette exception française semblent oublier que pour une partie du salariat la durée du travail se calcule différemment avec des formules au forfait (forfait heures au mois ou à l’année et forfait annuel en jours). 13% des salarié.e.s, soit 1,5 million de personnes en France en 2015 sont concerné.e.s par le forfait jours soit la majorité des cadres.

 

Forfait jour : mise en place et contrôle de la charge du travail

Pour les salarié.e.s au forfait annuel en jours il n’y a aucune répartition du temps de travail hebdomadaire ou mensuelle, ce qui implique flexibilité pour l’entreprise et autonomie pour le salarié ou la salariée.

Ces forfaits, emblématiques des dérives sur la charge de travail, ont été dans un premier temps encadrés par la jurisprudence, puis plus récemment par la Loi  « El Khomri » du 8 août 2016. Il ne s’agit pas ici de revenir sur l’ensemble des règles applicables au forfait annuel en jours mais d’évoquer sa mise en place dans l’entreprise et les incidences indirectes des ordonnances Macron ainsi que la question du contrôle de la charge de travail et des jours de repos.

1 – La mise en place du forfait jours dans l’entreprise

Le forfait annuel en jours nécessite l’accord du salarié ou de la salariée qui devra signer une convention individuelle de forfait reprenant les modalités déterminées soit par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement soit par un accord de branche.

L’accord collectif doit notamment déterminer les catégories de salarié.e.s susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait sur l’année. Le Code du travail limite cette possibilité aux cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et qui ne suivent pas l’horaire collectif, et aux salarié.e.s non cadres ayant une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont le temps de travail ne peut être prédéterminé. Pour la CFDT Services, le forfait jour doit être réservé aux cadres.

Depuis la loi du 20 août 2008, dans sa partie relative au temps de travail[i], c’est l’accord d’entreprise qui prime en cas de coexistence d’accord de branche et d’entreprise. Les ordonnances Macron ne modifient pas cette articulation des normes conventionnelles. En revanche, deux points méritent notre attention concernant d’une part la négociation d’entreprise et d’autre part la négociation de branche :

  • La négociation sans délégué.e syndical.e a été largement facilitée de sorte que dans les entreprises de moins de 11 salarié.e.s l’employeur va pouvoir proposer un projet d’accord sur le forfait jour qui devra ensuite être ratifié au 2/3 des salarié.e.s pour être valide. La CFDT a déposé un recours au Conseil d’Etat pour faire annuler cette disposition qui exclue les syndicats des TPE et représente un risque pour les droits des salarié.e.s.

De la même manière, dans les entreprises entre 11 et 50 salarié.e.s sans délégué.e syndical.e, l’accord pourra être conclu directement avec l’instance représentative du personnel sans mandatement syndical.

  • Le ministère du travail pourra étendre un accord de branche incomplet sous réserve qu’un accord d’entreprise complète les points manquants. Concrètement, un accord sur le forfait annuel en jours en branche qui ne définirait pas les catégories de salarié.e.s concerné.e.s pourrait être étendu sous réserve qu’un accord d’entreprise définissent les salarié.e.s concerné.e.s. De plus, le Code du travail impose d’introduire des mesures spécifiques aux entreprises de moins de 50 salarié.e.s pour que l’accord soit étendu, ou de justifier que de ces mesures spécifiques n’ont pas lieu.

2- Le contrôle de la charge de travail

Dans la mesure où le temps de travail est évalué en jours sans références horaires, ce mécanisme, s’il est mal encadré, est générateur d’abus.

Pour rappel, le Code du travail impose seulement pour les salarié.e.s en forfait jours le respect des repos quotidiens (11 heures), du repos hebdomadaire (24+11 heures) et des jours fériés et congés légaux. Ainsi, sans enfreindre les dispositions légales sur la durée du travail, un.e salarié.e pourrait travailler 78h semaine (13h X 6).

Il est bien évidemment possible de fixer par accord collectif une durée maximale hebdomadaire, mais cette pratique n’est pas répandue. Par exemple, la convention collective de la restauration rapide prévoit une durée maximale de 48 heures.

Néanmoins, la jurisprudence de la Cour de cassation a rapidement placé la convention de forfait sous le verrou du principe constitutionnel du droit à la santé et au repos en imposant dans un premier temps à l’accord collectif de comprendre des stipulations assurant la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires[ii]. Puis dans un second temps en considérant que l’accord doit mettre en place des mécanismes permettant de s’assurer régulièrement d’une amplitude et d’une charge de travail raisonnable[iii].

Pour autant, ces jurisprudences ne permettent pas de déclarer nulle toute convention qui n’aurait pas de limitation d’horaires et ainsi de demander en justice un rappel d’heures supplémentaires. A défaut de pouvoir instaurer une logique quantitative de contrôle horaire, la jurisprudence a instauré une conception qualitative au regard du droit à la santé et au repos, reprise par la loi « El Khomri ».

Il y a tout d’abord un principe d’ordre public qui impose que l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail des salarié.e.s est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail (art. L 3121-60 du Code du travail).

Ce principe général doit se traduire dans la négociation de l’accord par la définition notamment des modalités pratiques selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail des salarié.e.s (art. L 3121-64 du Code du travail).

A défaut d’accord sur ce point, la loi précise que l’employeur pourra mettre en place unilatéralement des mesures de rattrapage, mesures dites supplétives, en établissant un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, en s’assurant que la charge de travail des salarié.e.s est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et en organisant une fois par an un entretien avec les salarié.e.s pour évoquer leur charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de leur travail, l'articulation entre leur activité professionnelle et leur vie personnelle ainsi que leur rémunération (art L 3121-65 du Code du travail).

La loi ne détaille évidemment pas les modalités précises de contrôle de la charge de travail. La jurisprudence antérieure à la loi « El Khomri » est pour ce faire très utile pour savoir ce qu’il ne faut pas faire… Par exemple un document récapitulatif des journées de travail remplit mensuellement n’est pas suffisant pour assurer le respect d’une charge de travail raisonnable s’il ne s’accompagne pas d’un contrôle régulier par la hiérarchie afin d’apporter les correctifs nécessaires en cas de dépassement ou de surcharge détectée[iv].

L’idéal est donc un contrôle mensuel du document récapitulatif, couplé à un dispositif d’alerte permettant aux salarié.e.s ou à l’employeur d’enclencher un rendez-vous à tout moment en cas de difficultés sur la charge de travail.

3- Les jours de repos

Les salarié.e.s au forfait doivent accomplir un nombre de jour fixé par l’accord collectif. 218 jours maximum en principe sauf si le ou la salarié.e renonce individuellement à des jours de congés. Par exemple, sur la base de 218 jours, qui peut être réduite par accord collectif, le ou la salarié.e bénéficie en 2017 de 8 jours de repos au titre du forfait lorsqu’il bénéficie du chômage de l’ensemble des jours fériés.

Calcul des jours de repos

Données à prendre en compte

Chiffres de l’année 2017

Nombre de jours de l’année

  365

(-) Nombre de samedi et dimanche

- 105

(-) Moins Nombre de jours ouvrés de congés payés

- 25

(-)Nombre de jours fériés tombant entre le lundi et le vendredi ( à adapter en fonction de votre CCN)

- 9

Total de jours ouvrés pouvant être travaillés

= 226

Total de jours de repos pour un forfait de 218 jours

 226-218= 8 jours

Ces jours de repos sont la contrepartie de l’autonomie des salarié.e.s dans l’organisation de leur travail leur permettant justement de conclure un forfait jours faisant échec aux dispositions sur le paiement des heures supplémentaires. Dès lors, le principe voudrait que celui-ci soit autonome dans le positionnement de ses jours de repos, sans que l’entreprise ne puisse fixer les dates comme c’est le cas pour les congés payés. Ce principe de bon sens n’est malheureusement pas toujours traduit dans les projets d’accords sur le forfait jours présentés par les employeurs d’où l’importance d’une présence syndicale CFDT pour négocier des accords de qualité !

Droit à la déconnexion :

La préservation de la santé au travail c’est aussi le droit à la déconnexion. La loi « El Khomri » a introduit ce droit pour tous les salariés mais impose également de négocier sur ce point dans l’accord mettant en place le forfait annuel en jours, qui n’est donc pas un forfait jours et nuits !. La Fédération des Services a réalisé une fiche pratique sur le droit à la déconnexion. Elle est disponible dans l’espace  adhérents interne.cfdt.fr

Bulle quelque part J  :

La CFDT Cadres publie régulièrement des guides et des articles sur les problématiques particulières des cadres. N’hésitez pas à vous rendre sur  le site www.cadrescfdt.fr !

Florian Pipard

 

[i] Loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail

[ii] Cour de cassation - Chambre sociale, 29 juin 2011 n°09-71.107

[iii] Cour de cassation - Chambre sociale, 17 décembre 2014, n° 13-22.890

[iv] Cour de cassation - Chambre sociale, 9 novembre 2016, n° 15-15.064).

Les congés payés

Le droit aux congés payés est générateur de questions fréquemment posées au service « Réponses à la carte ». Avant de pouvoir profiter sereinement d’un repos bien mérité, petite escapade sous forme de cas pratiques pour échapper aux embûches qui peuvent se présenter sur le chemin des vacances.

Les congés payés : une application qui n’est pas de tout repos

1 - Paul Ochon est salarié en CDD, à temps partiel. Il travaille 10h par semaine, le mardi, le mercredi et le jeudi. Au bout de deux mois de travail, il pose 3 jours de congés payés (CP) : mardi mercredi et jeudi de la 1ère semaine du mois de juillet.

Son employeur s’oppose à sa prise de congés avec l’argument suivant :

- Tu n’es présent que depuis deux mois dans l’entreprise. Tu as commencé le 1er mai, tu ne peux donc pas encore prétendre à la prise de 3 jours de CP.

Que pouvez-vous conseiller à Paul ?

La loi « El Khomri »[1] a donné la possibilité de prendre ses congés dès l’embauche en mettant fin à une situation qui pouvait conduire un salarié à devoir attendre une année avant de prendre ses congés. Avant cette loi, c’était le cas si vous étiez embauché après la période d’acquisition des congés c’est-à-dire après le 31 mai, sauf bien sûr si votre employeur autorisait des congés par anticipation.

Dorénavant, les 2,5 jours ouvrables de congés payés acquis par mois, soit 30 jours ouvrables par an, peuvent être immédiatement mobilisés sous réserve de respecter les règles de prise des congés et d’ordre des départs établis dans l’entreprise.

Mais attention aux règles de décompte des congés payés pour les salariés à temps partiel ! Si les salariés à temps partiel bénéficient également de 30 jours ouvrables par an, le décompte des jours s’effectue comme un salarié à temps plein. Ainsi, vont être comptabilisés les jours travaillés dans l’entreprise même si le salarié à temps partiel ne devait pas effectuer sa prestation de travail (vendredi samedi et lundi). Dans cet exemple, on doit donc calculer le nombre de jours pris à partir du 1er jour auquel Paul aurait dû travailler soit le mardi de la première semaine de juillet et inclure dans le décompte des congés payés tous les jours ouvrables jusqu'au dernier qui précède la reprise du travail inclus soit 6 jours : mardi, mercredi, jeudi, vendredi, samedi et lundi. Si Paul veut poser une semaine, il devra pour cela attendre d’avoir acquis 6 jours de CP.

2 - Medhi Tation n’était pas présent dans l’entreprise depuis 1 an. Avant son départ, il avait 15 jours de congés payés qu’il n’avait pas pris. A son retour dans l’entreprise, il entend partir en congés payés au bout de 2 mois. Son patron rigole, « ça fait un an que tu ne bosses pas, tu ne crois pas que je vais te laisser partir en congés ! »

Que pouvez-vous lui conseiller ?

En principe, les congés acquis au titre de l’année de référence antérieure doivent être épuisés au terme de l’année de référence en cours. Mais il y a des exceptions prévues par la loi et la jurisprudence :

  • En cas d’aménagement du temps de travail sur l’année, il est possible de prévoir par accord d’entreprise un report des congés ouvert au titre de l’année de référence sur l’année suivante jusqu’au 31 décembre maximum.
  • Un accord collectif sur la mise en place du compte épargne temps peut prévoir que le salarié y affectera tout ou partie de ses congés annuel excédant 24 jours ouvrables.
  • La 5ème semaine de congés payés peut faire l’objet de report sur 6 années maximum en vue de prendre un congé sabbatique, un congé pour création d’entreprise ou pour l’exercice de responsabilité de direction au sein d’une jeune entreprise innovante.
  • Le report de congés est également prévu par la loi à la suite d’un congé de maternité ou d’adoption.
  • La jurisprudence admet également un report en cas d’impossibilité de prendre ses congés en raison d’un accident ou une maladie, professionnelle ou non[1]. Néanmoins, une décision de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), suivie et précisée très récemment par la Cour de cassation, reconnait la possibilité, et non l’obligation, de prévoir une limitation dans le temps de ce report à condition que « la période de report dépasse substantiellement la durée de la période de référence » soit forcément plus d’un an[2].
  • En revanche le report des congés n’est pas admis par la Cour de cassation après un retour de congé parental. Ce faisant, la Cour de cassation se place en contradiction avec la jurisprudence européenne de la CJUE qui a jugé qu’un salarié de retour de congé parental pouvait prétendre aux congés acquis antérieurement[3]. Ce n’est pas le seul point où la jurisprudence française est moins favorable que la jurisprudence européenne. La CFDT a regretté que la loi « El Khomri » n’ait pas saisi l’occasion pour se mettre en conformité. Bien évidemment rien n’empêche (mais rien ne facilite non plus…) de revendiquer le report après un congé parental dans un accord collectif.

3 – Flavie Hebel, commerciale, a fait un mauvais mois en juin et n’a pas pu obtenir sa prime de 300 euros comme le mois dernier. A son retour de congés, elle s’aperçoit sur sa fiche de paie que son indemnité de congés payés est égale au salaire du mauvais mois de juin.

Est-ce normal ?

Il existe deux modes de calcul pour l’indemnité de congés payés : la règle du maintien de salaire et la règle du dixième de la rémunération. Le salarié doit bénéficier du mode de calcul le plus avantageux.

La règle du dixième consiste à calculer une indemnité égale au dixième de la rémunération annuelle brute du salarié pendant la période de référence. Certaines sommes sont toutefois exclues pour la détermination du dixième, notamment celle qui ne rémunère pas le travail personnel du salarié comme par exemple le 13ème mois.

La règle du maintien de salaire tient compte du salaire versé le mois précédent la prise du congé ainsi que de la durée effective de travail de l’établissement et de l’horaire propre au salarié s’il n’avait pas été en congé. Certaines sommes sont également exclues suivant les mêmes règles que celles relatives au maintien de salaire.

Ainsi pour un salarié dont le salaire varie beaucoup au cours de l’année, la règle du dixième va être bien souvent plus avantageuse, tandis que pour un salarié qui a eu une augmentation au cours de la période de référence, la règle du maintien de salaire sera plus favorable.

4 - Maeva Cances est tombée malade pendant ses congés d’été et a dû être hospitalisée deux semaines. Son employeur lui a quand même décompté l’intégralité des congés qu’elle avait posés. Elle considère ne pas avoir pu profiter de ses vacances et souhaite en obtenir le report.

Que pouvez-vous lui conseiller ?  

Sur ce point également, le droit français est en contradiction avec le droit européen. La jurisprudence distingue le cas où la maladie survient avant la prise des congés et qui permet au salarié de conserver le bénéfice des jours acquis et la maladie qui survient pendant les congés qui ne donne pas droit à un report. Or la CJUE, suite à une question préjudicielle des juridictions espagnole, a considéré que le salarié malade pendant ses congés peut demander le report des congés à sa reprise du travail[4]. Cette jurisprudence n’est pas directement applicable dans notre droit et vu la résistance de la Cour de cassation, une modification législative serait nécessaire. Maeva Cances pourrait donc demander le report des congés en s’appuyant notamment sur la jurisprudence européenne à défaut d’accord collectif d’entreprise plus favorable que la loi sur cette question. Mais son employeur pourrait valablement s’y opposer.

Source Action Juridique N°229 « Congés et santé au travail » magazine juridique de la CFDT.

Florian Pipard


Jours ouvrés : il s’agit des jours réellement travaillés dans l’entreprise, il y a donc en général 5 jours ouvrés par semaine.  

Jours ouvrables : il s’agit de tous les jours de la semaine potentiellement « travaillables » en application de la législation du temps de travail. Cela va donc exclure le jour de congé hebdomadaire et les jours fériés chômés. Il y a en général 6 jours ouvrables par semaine, du lundi au samedi.

 

[1] LOI n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels

[1] Cass. Soc. 28 septembre 2011, n°09-70612

[2] CJUE, 22 nov. 2011, aff. C-214/10, KHS et Cass. Soc, 21 septembre 2017, n°16-24022

[3] CJUE, 22.04.10, aff 486/08

[4] CJUE, 21.06.12 aff. C-78-11

Lieu de travail et clause de mobilité

Les règles juridiques en termes de lieu de travail sont complexes et cela alors que la possibilité d’une modification du lieu d’activité reste une des préoccupations des salariés. Une bonne raison pour s’arrêter en détail sur ce que peut ou non vous imposer votre employeur dans ce domaine.


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Le lieu de travail est bien souvent essentiel pour les travailleurs. Mais pour la Cour de cassation, le lieu de travail ne fait pas partie des éléments essentiels du contrat tant qu’il est situé dans le même secteur géographique. En conséquence, l’employeur a en principe la possibilité de modifier unilatéralement le lieu de travail dans la mesure où celui-ci demeure dans le même secteur géographique.

Néanmoins, notamment car les contours de ce secteur définis par la jurisprudence sont très flous, l’employeur choisi souvent de prévoir des clauses de mobilité dans les contrats. Cela lui permet d’imposer aux salariés la modification de leur lieu de travail au-delà de ce seul secteur. 

Il est donc essentiel de distinguer deux situations très différentes :

  1. Votre contrat de travail (ou la convention collective) contient une clause de mobilité

 

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Une clause de mobilité consiste à prévoir – le plus souvent dans le contrat de travail ou par avenant - que le salarié accepte par avance la modification du lieu de travail. Ainsi, lorsque l’employeur appliquera la clause, il n’aura plus à avoir l’accord du salarié que celui-ci à donner au moment de la signature de la clause ou du contrat. Néanmoins, il semble dorénavant admis par la Cour de cassation qu’une clause de mobilité puisse être prévue dans la convention collective. Dans ce cas, elle sera applicable au salarié uniquement si l’employeur l’a informé de son existence et l’a mis en mesure d’en prendre connaissance au moment de son engagement.[1]

Si la clause de mobilité est valable, l’employeur peut donc l’appliquer et imposer au salarié un changement de lieu de travail dans la zone prévue. En cas de refus de la part du salarié, celui-ci risque un licenciement pour faute (la faute grave ne sera retenue qu’en cas de circonstances particulières supplémentaires au seul refus[2]).

Par contre, dans le cas où la nouvelle affectation s’accompagne de la modification d’un autre élément essentiel du contrat comme la rémunération, le salarié pourra alors refuser l’avenant proposé[3].

Quelles conditions pour que la clause de mobilité soit valable ?

Pour qu’une clause de mobilité soit considérée comme valable, celle-ci doit être écrite, elle doit prévoir précisément la zone géographique délimitée dans laquelle elle s’applique et la Cour de cassation considère que la clause ne doit pas donner à l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée[4].

  • Ø Et si la clause de mobilité n’est pas valable ou si elle est mise en œuvre abusivement :

Si l’employeur a la possibilité de mettre en œuvre la clause de mobilité, qui relève donc de son pouvoir de direction, il est néanmoins tenu de le faire de bonne foi, dans l’intérêt de l’entreprise, et en respectant un délai de prévenance raisonnable. Egalement, en cas de litige, le juge contrôlera que la mise en œuvre de la clause ne porte pas une atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et familiale qui ne serait ni justifiée par la tâche à accomplir et ni proportionnée au but recherché[5].  

Si ces conditions ne sont pas remplies, si la clause n’est pas valable, ou si l’employeur propose une mutation au-delà de la zone prévue par la clause, le salarié est en théorie censé pouvoir refuser. Mais, s’il est tout de même licencié pour avoir refusé, il pourra agir pour remettre en cause le fondement de son licenciement.

  1. Vous n’êtes pas soumis à une clause de mobilité 

 

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En l’absence de clause de mobilité, l’employeur peut imposer un changement de lieu de travail dans un même secteur géographique.

Une exception tout de même lorsque le contrat (ou la convention collective) indique que le salarié exécutera son travail exclusivement en un lieu fixé (mais attention, la seule mention du lieu de travail a simplement valeur informative pour la jurisprudence et ne suffit donc pas à considérer que ce dernier est contractualisé[6]).  

En l’absence de cette contractualisation, si le nouveau lieu de travail se situe dans le même secteur géographique que l’ancien, le salarié n’aura donc pas à donner son accord et en cas de refus, il risquera un licenciement pour faute.

A l’inverse, si le changement de lieu de travail a lieu en dehors du secteur géographique du précédent lieu de travail, il s’agit d’une modification du contrat qui doit donner lieu à l’accord du salarié et donc en cas de refus, il ne pourra pas être sanctionné pour ce dernier.

En revanche, si la proposition de modification du lieu de travail a été faite pour motif économique et indiquée comme telle dans l’écrit le proposant, le salarié qui refuse risquera un licenciement pour motif économique.

Comment est défini le secteur géographique ?

De la définition du secteur géographique dépend donc le fait de savoir si le changement du lieu de travail peut être imposé au salarié. Mais, la jurisprudence n’a pas posé de définition de ce secteur - qui ne correspond pas à un découpage administratif - et fait une appréciation au cas par cas des situations sans n’avoir fixé aucunes règles générales. Néanmoins, ces appréciations s’appuient sur la prise en compte des distances entre le nouveau lieu de travail et l’ancien (n’est pas pris en compte la situation du domicile personnel de chaque salarié) des durées du trajet, et des facilités de transports existants. Ainsi, par exemple, alors que la Cour de cassation a déjà admis que deux villes à 50 km de distance puissent être considérées comme étant dans le même secteur géographique, elle a aussi pu reconnaître que ce n’était à l’inverse pas le cas pour deux lieux de travail distants de 30 km reliés entre eux par une route sur laquelle la circulation était parfois difficile en hiver[7].

En résumé :

 

 
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Paru dans Inform'Action n°294 mars – avril – mai 2016

 

[1] Cass. Soc. 30 novembre 2005 n°03-46530

[2] Cass. Soc. 12 janvier 2016 n°14-23290

[3] Cass. Soc. 14 octobre 2008 n°07-41454

[4] Cass. Soc. 6 octobre 2010 n° 08-45324

[5] Cass. Soc. 13 janvier 2009 n°06-45562

[6] Cass. Soc. 15 mars 2006 n° 02-46.496 ; Cass. soc., 26 oct. 2011, no09-71.322

[7] Cass. Soc. 12 juin 2014 n°13-15139. 

Discrimination au travail

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La connaissance du droit est un préalable mais n’est bien évidemment pas suffisante pour faire évoluer les mentalités et mettre fin aux pratiques discriminatoires. Le droit est loin d’être muet sur la discrimination. Néanmoins l’arsenal législatif est très peu mobilisé. Celui-ci vient de s’enrichir de la possibilité d’engager une action de groupe.

Définition :

Une discrimination est une inégalité de traitement fondée sur un critère interdit par la loi. Le monde du travail est un domaine particulièrement concerné par la législation sur la discrimination notamment au moment de l’embauche mais aussi pendant l’exécution du contrat : rémunération, formation, classification, promotion… ou encore la rupture du contrat.

Il y a aujourd’hui 21 critères interdits (âge, sexe, origine, orientation sexuelle…)[1] depuis l’ajout du lieu de résidence[2], en 2014 et de « la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique »[3]  en 2016.

La discrimination peut être :

-          directe :  une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre dans une situation comparable en raison de critères non objectifs ;

-           indirecte :  lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes. Ex : une mesure défavorisant les temps partiels peut constituer indirectement une discrimination fondée sur le sexe.

Il peut toutefois y avoir des exceptions au principe de non-discrimination.  Le Code du travail précise que des différences de traitement entre les salariés sont admises dès lors qu’elles sont justifiées par une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée.

Dans certains cas le Code du travail autorise une discrimination « positive », c’est-à-dire la possibilité de prendre des mesures particulières visant à favoriser l’égalité de traitement notamment pour les personnes handicapées, celles résidant dans certaines zones géographiques, et celles vulnérables en raison de leur situation économique. L’employeur a une obligation d’informer par tout moyen (pas forcément par affichage) du texte des articles 225-1 à 225-4 du code pénal (définition et sanctions des discriminations prohibées).

Que faire en cas de discrimination ?

 

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  • Qui prévenir ?


-      Les délégués du personnel : les délégués du personnel disposent d’un droit d’alerte. En cas d’atteintes aux droits des personnes et aux libertés individuelles résultant de mesures discriminatoires, ils peuvent saisir l’employeur qui doit procéder sans délai à une enquête et mettre fin à cette situation.


-       Les organisations syndicales : les organisations syndicales représentatives au plan national ou dans l’entreprise peuvent exercer en justice toute action relative à des agissements discriminatoires, en faveur d’un salarié de l’entreprise ou d’un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en entreprise.

  • Le syndicat doit notifier par écrit à l’intéressé son intention d’exercer l’action en justice. Il peut agir sans le mandat de l’intéressé, sous réserve que celui-ci ne s’y oppose pas dans un délai de 15 jours à compter de la date de la notification.
  • L’intéressé est libre d’intervenir à l’instance engagée par le syndicat.


-       L’inspecteur du travail : les agents de contrôle de l’inspection du travail peuvent se faire communiquer tout document ou tout élément d’information, quel qu’en soit le support, utile à la constatation de faits susceptibles de permettre d’établir l’existence d’une discrimination. Ils sont habilités à constater les infractions commises.

-       Les associations de lutte contre les discriminations : les associations de lutte contre les discriminations régulièrement constituées depuis au moins 5 ans peuvent exercer en justice toute action relative à des agissements discriminatoires, en faveur d’un salarié de l’entreprise ou d’un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en entreprise.

-                 Le « Défenseur des droits » peut aussi être gratuitement saisi par écrit.

  • Quels sont les recours possibles ?

-  Le recours pénal : dépôt de plainte auprès du Procureur de la République, commissariat de police, ou gendarmerie afin que les agissements soient pénalement sanctionnés par le tribunal correctionnel ;

-   Le recours civil : saisine du Conseil de prud'hommes (ou Tribunal administratif si l’auteur de l’infraction est un agent public) pour demander l’annulation de la mesure discriminante et réparation du préjudice subi. Dorénavant, une action de groupe pourra être engagée sous conditions (voir encadré).

Charge de la preuve : le salarié doit apporter les éléments de fait prouvant la discrimination et le défendeur doit prouver que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge ordonne toutes mesures d’instructions utiles avant de rendre sa décision.
L’action en justice se prescrit par 5 ans à compter de la révélation de la discrimination.

Les sanctions

Des sanctions disciplinaires, si l’auteur des agissements est salarié de l’entreprise,
Des sanctions civiles : nullité de la mesure ou de l’acte discriminatoire et, le cas échéant, versement de dommages et intérêts pour réparer le préjudice subi.
Des sanctions pénales : jusqu’à 3 ans d’emprisonnement et 45000€ d’amende (y compris envers les personnes morales) ;

Ø  La loi du 4 août 2014 relative à l’égalité réelle femmes-hommes a instauré une interdiction d’accès aux marchés publics et aux partenariats publics-privés pour les entreprises de plus de 50 salariés sanctionnées pour discrimination ou qui refusent de mettre en œuvre leurs obligations en matière d’égalité professionnelle.

 

Nouveauté : l’action de groupe en matière de discrimination au travail

Le projet de loi « Justice du XXIème siècle » instaure une action de groupe qui concerne notamment les discriminations relevant du Code du travail.

Cette action est ouverte aux syndicats représentatifs mais aussi aux associations régulièrement déclarées depuis 5 ans intervenant dans la lutte contre les discriminations ou œuvrant dans le domaine du handicap.

Cette action permet de faire reconnaitre l’existence d’une discrimination collective et tend à obtenir la cessation du manquement et le cas échéant la réparation des préjudices subis. Avant d’engager l’action judiciaire, le syndicat ou l’association demande par tout moyen à l’employeur de faire cesser la situation de discrimination. Dans le mois qui suit la demande, l’employeur doit informer le comité d’entreprise ou à défaut les délégués du personnel qui peuvent demander l’ouverture de discussions pour faire cesser le trouble. C’est seulement à l’expiration d’un délai de 6 mois à compter de la demande, ou suite au rejet de la demande par l’employeur, que l’action de groupe peut être engagée.

Il est important de préciser que seuls les préjudices nés après la réception par l’employeur de la mise en demeure peuvent être réparés par l’action de groupe. Concrètement le juge va d’abord délimiter le groupe de personnes discriminées en fixant des critères de rattachement et en définissant les préjudices susceptibles d’être réparés. Ensuite chaque personne concernée peut décider de rejoindre le groupe dans un délai fixé par le juge en demandant réparation soit directement à l’employeur soit à l’organisation syndicale ou l’association qui reçoit alors mandat pour obtenir l’indemnisation. S’il n’y pas d’accord entre l’employeur et le salarié pour la réparation du préjudice, ce dernier peut saisir le TGI afin d’être indemnisé.  

La CFDT s’estime satisfaite sur la reprise de certains points importants qu’elle a porté notamment pour favoriser le dialogue social et éviter le tout contentieux. Le terrain collectif pour obtenir la cessation des discriminations pourra peut-être supprimer les freins qui existent pour des actions individuelles isolées.

 

 LES POUVOIRS PUBLICS MOBILISÉS

 

 

  • Le 19 septembre 2016 le défenseur des droits a présenté les résultats d’un appel à témoignage sur les discriminations subies par les personnes d’origine étrangère dans l’accès à l’emploi, et il apparait que moins d’un répondant sur dix a engagé des démarches pour faire valoir ses droits.
  • Le Ministère du travail a fait le choix cette année d’une campagne de testing visant les discriminations à l’embauche liée au patronyme. Les résultats de ce testing qui a concerné 40 entreprises de plus de 1000 salariés ne sont pas rendus publics pour l’instant, le ministère qui a reçu toutes les entreprises prévoit de donner le nom des entreprises qui ne se sont pas améliorées dans un second temps.
  • Un second rapport de Jean Cristophe Scriberras sur la lutte contre les discriminations a été remis à la Ministre du travail le 16 novembre 2016. Celui-ci dresse un bilan d’étape des mesures en matière de lutte contre les discriminations et formule treize nouvelles préconisations dont, par exemple, une mise en place d’auto testing au niveau des branches et des entreprises, ou encore des actions d’information et de formation pour les responsables de petites entreprises.

Selon France Stratégie, le coût des seules inégalités d’accès à l’emploi et aux postes qualifiés s’élèverait à 150 milliards d’euros.

Paru dans Inform'Action n°295 septembre – octobre – novembre 2016

 

[1] Les 21 motifs : l’âge, le sexe, l’origine, la situation de famille, l’orientation sexuelle, les mœurs, les caractéristiques génétiques, l’appartenance vraie ou supposée à une ethnie, une nation, une race ou une religion, l’apparence physique, le handicap, l’état de santé, l’état de grossesse, le patronyme, les opinions politiques, les activités syndicales, l’identité sexuelle, le lieu de résidence, la perte d'autonomie, sa particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur.

[2] Loi n°2014-173 du 21 février 2014 de programmation pour la ville et la cohésion urbaine

[3] Loi n° 2016-832 du 24 juin 2016 visant à lutter contre la discrimination à raison de la précarité sociale

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